La mediazione obbligatoria prima del contenzioso richiede molto lavoro a terra prima dell’inizio del contenzioso

La mediazione ha acquisito uno slancio significativo a livello globale come meccanismo efficace di risoluzione delle controversie. La tendenza a favore della mediazione in particolare in India è in aumento nel recente passato, con il governo che ha avviato diverse misure come l’introduzione della mediazione come strumento precontenzioso in alcune specifiche leggi di settore, ed è stato uno dei primi paesi a firmare la Convenzione delle Nazioni Unite sugli accordi transattivi internazionali risultanti dalla mediazione (la Convenzione di Singapore). Tra queste varie misure politiche, un quadro giuridico nazionale unificato per la mediazione fornirà lo slancio tanto necessario. Percependo la necessità di una legislazione indipendente sulla mediazione, il Ministero della Legge e della Giustizia ha recentemente pubblicato il disegno di legge sulla mediazione 2021.

Il disegno di legge sulla mediazione è un importante passo avanti nella definizione di un quadro chiaro per il processo di mediazione in India. Il disegno di legge cerca di affrontare vari aspetti del processo chiave e dei principi della mediazione, comprese questioni come la riservatezza, l’autodeterminazione e il volontariato. Fornisce un quadro normativo per la pratica della mediazione e fornisce in gran parte un meccanismo per il riconoscimento e l’applicazione degli accordi mediati, sia a livello nazionale che internazionale.

Clausola di recesso

Una caratteristica importante del disegno di legge è l’introduzione di un processo di mediazione precontenzioso obbligatorio con una clausola di opt-out. Prevede che la parte della controversia adotti misure per dirimere le controversie prima di avviare un contenzioso attraverso la mediazione come meccanismo precontenzioso. Tuttavia, se lo desidera, l’interessato può “rinunciare” alla mediazione dopo aver partecipato ad almeno una sessione di mediazione. Questo processo obbligatorio di mediazione senza partecipazione non è estraneo al contesto indiano. Ad esempio, le controversie commerciali non possono essere portate dinanzi ai tribunali commerciali a meno che non venga avviato un tentativo di risoluzione della controversia attraverso la mediazione, come previsto dalla Legge sui tribunali commerciali del 2015.

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Da un punto di vista politico, uno dei motivi principali per invocare il ricorso obbligatorio alla mediazione è garantire che serva da campanello d’allarme affinché le parti in conflitto risolvano le loro divergenze e raggiungano una soluzione tempestiva, stroncando così le controversie sul nascere . La risoluzione anticipata delle controversie, oltre a risparmiare costi e tempo per le parti, ridurrà notevolmente anche l’aggiornamento del caso in un sistema giudiziario già sovraccaricato. Questo modello di mediazione obbligatoria ha funzionato con una clausola di non partecipazione in paesi come l’Italia e la Turchia.

Studi empirici in questi paesi mostrano che il tasso di liquidazione è molto più alto con la mediazione obbligatoria. Inoltre, sembra esserci un crescente interesse tra i paesi a invocare la mediazione virtuale o la mediazione obbligatoria con una clausola di non partecipazione per dare alla mediazione lo slancio di cui ha bisogno come meccanismo efficace di risoluzione delle controversie.

Nella misura in cui i proponenti sono favorevoli al ricorso obbligatorio alla mediazione, vi sono altrettante voci contrarie.

Per loro, la nozione di mediazione obbligatoria va contro i principi di base; Sostengono che costringere le parti a mediare può portare a un accordo contro la loro volontà. Inoltre, quando l’equilibrio di potere tra le parti è sproporzionato, la natura prescrittiva del processo può esacerbare questa differenza nelle loro posizioni.

Questa scuola di pensiero cerca anche di sottolineare che la mediazione obbligatoria preclude la parità di accesso alla giustizia perché le parti sarebbero più brave a risolvere alcune controversie attraverso il contenzioso rispetto alla composizione forzata, con il diritto di accesso ai tribunali considerato anche un diritto fondamentale dei cittadini. Inoltre, l’esperienza mostra che nei paesi con bassi livelli di consapevolezza della mediazione, la mediazione obbligatoria finisce per essere una formalità vuota, pur essendo un onere per i soldi dei contribuenti.

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La domanda incombente nel contesto indiano è se l’India sia pronta per la mediazione obbligatoria come strumento precontenzioso. Non ci può essere una risposta chiara a questo, in assenza di prove empiriche.

Tuttavia, la risposta insoddisfacente alla mediazione obbligatoria ai sensi del Commercial Courts Act 2015 è una chiara indicazione dell’esistenza di sufficienti motivi di scetticismo. C’è molto terreno da coprire per creare consapevolezza sulla mediazione, ancor di più nella comunità e nello spazio della mediazione privata, prima che venga introdotta come rifugio obbligatorio.

Avviso di mediazione: metodi alternativi

Il successo della mediazione obbligatoria con clausola di non partecipazione in Italia potrebbe aver spinto i politici indiani ad uscire.

Ma detto questo, l’India avrebbe potuto seguire la strada dei paesi che non hanno optato per la mediazione obbligatoria e hanno invece rispettato il principio di base del mantenimento della mediazione volontaria. Ad esempio, paesi come l’Irlanda, Singapore e la Scozia hanno affidato alla fraternità legale l’onere di creare consapevolezza sulla mediazione nei loro clienti, come prerequisito per avviare un contenzioso. Avvocati e procuratori legali devono informare il tribunale di questo senso, prima di poter avviare procedimenti legali.

Anche se questa non può certamente essere vista come una soluzione a tutti i problemi che possono sorgere, affronterà una preoccupazione fondamentale che è il coinvolgimento della comunità giuridica, che svolgerà un ruolo chiave nel successo del quadro di mediazione. Inutile citare gli sforzi della magistratura nel promuovere la mediazione che hanno portato a una mediazione annessa al tribunale di discreto successo, anche in controversie pendenti complesse e di lunga data.

Tuttavia, il successo della mediazione al di fuori dell’intervento del tribunale, come la mediazione privata o comunitaria, ricade in gran parte nelle mani della comunità giuridica. La consapevolezza dell’importanza della mediazione nella fraternità giuridica è ancora molto bassa. In assenza di risorse sufficienti con la necessaria esperienza professionale, con solo pochi mediatori esperti nel Paese, il ricorso alla mediazione obbligatoria comporterà un’esplosione di casi.

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Sebbene l’istituzione di un organismo di regolamentazione nella forma del Mediation Board of India accelererà sicuramente lo sviluppo della mediazione, l’India deve essere paziente e garantire che la mediazione diventi un meccanismo predefinito che le parti adottino volontariamente, con piena consapevolezza, piuttosto che il ricorso obbligatorio loro imposto.

(Gli autori sono sponsor di J&M Legal)

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