Ad esempio, se un’offerta specifica richiede una capacità finanziaria minima o un certo numero di referenze, l’offerente può fornire dettagli finanziari e/o referenze da una terza parte, se tale terza parte fornisce i documenti di base pertinenti, come un appalto europeo completo documento Uno (ESPD) e una dichiarazione che si impegna a mettere la propria capacità finanziaria e/o tecnica a disposizione dell’Offerente in relazione alla presente Offerta.

La possibilità di far valere la capacità di un terzo è stata recepita nel diritto italiano. La legge italiana prevede inoltre che “le stazioni appaltanti escludono dalla procedura di gara qualsiasi operatore economico”.[s] […] [which] Presentazione di documenti o dichiarazioni inesatte nell’ambito di una procedura di gara in corso e nell’ambito del ricorso alle capacità di altri soggetti” (il corsivo è aggiunto). Inoltre, la normativa italiana sugli appalti prevede anche che quando la stazione appaltante accerta che il terzo (in della cui capacità si è fatto valere l’offerente) non soddisfa i criteri di selezione o ricorre il motivo di esclusione, la stazione appaltante “obbliga l’operatore economico a [to] Sostituire quei soggetti che non soddisfano uno dei criteri di selezione pertinenti o che sono soggetti a motivi obbligatori di esclusione”.

Il 3 gennaio 2018 l’Azienda Sanitaria Centrale Toscana (Azienda Sanitaria) ha indetto una procedura di gara in relazione alla demolizione dell’ex Ospedale Misericordia e Dolce di Prato. Un consorzio dedicato chiamato Del Debbio ha fatto un’offerta, facendo affidamento su un pegno secondario della sua capacità tecnica. Tuttavia, l’autorità sanitaria ha escluso Del Debbio dalla procedura di gara, perché il pegno aggiuntivo non faceva riferimento al “patteggiamento” nelle sue pubblicità. Il “patteggiamento” è una disposizione applicata ad un accordo raggiunto tra le parti in merito all’attuazione di una sanzione negoziata. Nell’ordinamento italiano il patteggiamento equivale alla condanna per il delitto grave di lesioni colpose, commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

L’Azienda Sanitaria ha ritenuto che il pegno aggiuntivo avesse reso una dichiarazione falsa e non veritiera nella legge sulla tutela dell’ambiente, e ha quindi deciso di squalificare automaticamente il Consorzio Del Dipio. Il Consorzio Del Debbio ha impugnato la sua esclusione e ha promosso un procedimento avanti il ​​TAR Toscana (Tribunale Regionale). Il TAR ha annullato il provvedimento di esclusione, ma l’aggiudicatario ha impugnato tale decisione al Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato italiano ha sottoposto alla Corte di giustizia delle Comunità europee (CGUE) le seguenti questioni:

• Se la direttiva sugli appalti pubblici, «alla luce del principio di proporzionalità deve intendersi ostativa alla normativa nazionale in base alla quale l’amministrazione aggiudicatrice esclude automaticamente un offerente dall’intraprendere appalti pubblici nel caso in cui l’impresa aggiuntiva, alla quale l’offerente intende in base ai propri poteri di approvare, compie dichiarando indebitamente la sussistenza di condanne in procedimenti penali divenuti definitivi, senza poter richiedere o, quantomeno, consentire, in tal caso, che la gara si sostituisca a tale soggetto, a differenza di altre i casi in cui i soggetti sulle cui capacità l’offerente intende fare affidamento non soddisfano il relativo criterio di selezione o sono soggetti a motivi imperativi di esclusione”.

I risultati della CGUE e il nostro punto di vista

Nella sua sentenza, la CGUE ha osservato che la direttiva sugli appalti pubblici stabilisce che l’amministrazione aggiudicatrice “può richiedere, o può essere vincolata dal suo Stato membro, che l’operatore economico interessato sostituisca l’entità su cui intende fare affidamento sulle sue capacità, ma in che sussistono motivi di esclusione non vincolanti”. Pertanto, la CGUE ha interpretato la direttiva sugli appalti pubblici nel senso che gli Stati membri possono imporre tale obbligo, tuttavia, non possono negare a un’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di sostituire tale entità, il che significa che tale sostituzione è obbligatoria ai sensi della normativa di attuazione o facoltativa per la stazione appaltante.

La CGUE ha ritenuto che tale interpretazione sia coerente con il principio di proporzionalità che impone che la legislazione esecutiva non vada oltre quanto necessario per raggiungere gli obiettivi della direttiva che attua. Poiché l’obiettivo della direttiva sugli appalti pubblici è quello di consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di selezionare e aggiudicare appalti pubblici a operatori economici affidabili, e dato che la direttiva sugli appalti pubblici consente anche agli operatori economici di stabilire la propria credibilità attraverso “azioni correttive” (le cosiddette sistema di autopulizia), ho deciso che la CGUE afferma che solo dopo che l’operatore economico non ha dimostrato di aver adottato le misure correttive necessarie, l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere la sostituzione di un operatore economico invocato.

Si segnala che la CGUE ha sottolineato che, nel caso in esame, la falsa dichiarazione non è stata presentata dall’operatore economico stesso, ma da un terzo a cui l’operatore economico si è affidato per soddisfare i criteri di selezione. La CGUE ha affermato che, sempre alla luce del principio di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice deve prestare particolare attenzione nell’applicare tale base di esclusione e deve essere effettuata una valutazione individuale. Nel caso in esame, l’operatore economico non ha potuto verificare la condanna penale del terzo, in quanto tale tipologia di condanna non compare nell’estratto del casellario giudiziario eventualmente esaminabile dai privati. Quindi Del Dipio non può essere accusato di non aver esercitato la dovuta diligenza o cura.

La CGUE ha inoltre osservato che la sostituzione dell’entità non dovrebbe modificare sostanzialmente l’offerta dell’offerente. Tuttavia, la CGUE ha fornito alcune indicazioni aggiuntive su quella che sarebbe considerata una modifica sostanziale al riguardo, osservando che i principi di parità di trattamento e trasparenza impediscono all’amministrazione aggiudicatrice di avviare trattative con l’offerente mentre sono in corso gli appalti pubblici e che, in In linea di principio, l’offerta non può essere modificata una volta presentata, né su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice né su richiesta dell’offerente. Successivamente, una richiesta di chiarimento o sostituzione dell’affidatario non può comportare la presentazione da parte dell’offerente di una nuova offerta di fatto, che modifichi sostanzialmente l’offerta inizialmente presentata.

Pertanto, la CGUE ha ritenuto che Del Debbio avrebbe dovuto avere l’opportunità di sostituire l’entità da cui dipendeva e non dovrebbe essere automaticamente licenziato.

La normativa di attuazione belga prevede che l’amministrazione aggiudicatrice debba esigere la sostituzione di tale parte a carico se ad essa ricorre un motivo imperativo di esclusione e può chiedere la sostituzione se ad essa ricorre un motivo di esclusione volontario.

C’è poca giurisprudenza belga in materia e il Consiglio di Stato belga spesso adotta un approccio duro quando si occupa di questioni relative all’ESPD e alla sua legislazione fondamentale. Ci aspettiamo che molte delle parti accolgano con favore questa giurisprudenza, che offre alle entità l’opportunità di reagire se si trovano in una situazione simile. Inoltre, la CGUE lo ha fatto non solo facendo riferimento alla formulazione della direttiva sugli appalti pubblici, ma anche facendo riferimento a principi fondamentali, quali proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, sollevando la possibilità che tale disposizione abbia un’applicazione più ampia rispetto al solo fatti alla base di questo caso specifico.